David Siegel, auteur invité et associé du cabinet Grellas Shah LLP, estime que le modèle d’acquisition des actions des fondateurs étalé sur quatre ans, avec une période probatoire d’un an, est devenu une norme courante dans les start-up financées par le capital-risque, mais qu’il ne traite pas suffisamment ce qui se passe lorsqu’un fondateur quitte l’entreprise ou cesse d’y exercer ses fonctions.
Selon l’analyse de Siegel, le problème est que le fondateur partant peut conserver une participation permanente et importante, pouvant atteindre, dans les exemples qu’il cite, 15 % ou 20 % de la société. Une fois ces actions acquises, le modèle traditionnel ne prévoit pas de mécanisme contractuel clair pour les récupérer. Il en résulte ce que l’auteur appelle le « poids mort au capital » : une participation détenue par une personne qui ne participe plus à la construction de l’entreprise, mais qui continue d’influencer le financement, la gouvernance et le rendement final.
Comment cette participation affecte-t-elle l’entreprise ?
Siegel identifie trois conséquences pratiques de cette situation. Premièrement, le moral de l’équipe restante peut être affecté lorsqu’elle travaille pendant des années en vue d’une acquisition ou d’une introduction en bourse, tout en sachant qu’une part importante du rendement reviendra à un fondateur qui ne participe plus au travail. Deuxièmement, les tours de financement et l’augmentation des programmes d’options deviennent plus complexes, car le nombre d’actions en circulation inclut la participation du fondateur partant, ce qui peut rendre la création d’un nouveau pool d’options plus coûteuse en termes de dilution.
La troisième conséquence concerne le vote et le contrôle. Le fondateur qui conserve une participation importante peut devoir signer des documents d’investissement ou des décisions relatives aux actionnaires, même si ses priorités temporelles ou sa tolérance au risque diffèrent de celles de l’équipe active.
Les investisseurs sont moins disposés à accepter le problème
L’auteur affirme qu’il y a cinq à dix ans, les investisseurs étaient davantage disposés à accepter qu’un fondateur partant conserve une participation de 5 %, 10 %, voire 20 %. Il ajoute toutefois que de nombreux nouveaux investisseurs souhaitent que la participation de l’ancien fondateur ne dépasse pas 2,5 % du capital.
L’absence d’un mécanisme de récupération convenu à l’avance conduit à rechercher des solutions de remplacement après le départ. Siegel décrit des pressions visant à obtenir la renonciation aux actions, des tentatives de faire appel aux investisseurs ou d’influencer la réputation professionnelle, puis des actions en justice qui peuvent être officiellement fondées sur la propriété intellectuelle ou la confidentialité, alors que l’objectif pratique serait, selon lui, de récupérer les actions. Il indique que ces actions peuvent coûter des centaines de milliers de dollars.
Que propose l’auteur ?
Siegel divise les solutions en deux volets. Le premier concerne le contrôle et les droits de vote, qu’il considère comme relativement plus faciles à traiter. Les documents constitutifs peuvent prévoir le retrait des droits de vote lors du départ du fondateur, ou l’obliger à accorder une procuration de vote au directeur général en fonction, ainsi qu’une clause obligatoire d’adhésion aux opérations de vente ou aux tours d’investissement. Il envisage également la création d’une catégorie d’actions dépourvues de droits de vote pour les fondateurs partants et les autres prestataires de services.
Il considère en revanche le volet économique comme plus difficile. Il propose de prolonger la période d’acquisition à cinq ou six ans, avec une répartition inégale concentrant une part plus importante de l’acquisition sur les années de service ultérieures ; il cite l’exemple d’une attribution de 5 % la première année et de 10 % la deuxième année. Il propose également de convenir à l’avance d’un mécanisme et d’un prix de rachat des actions acquises après la fin des fonctions, avec la possibilité de laisser au fondateur un minimum permanent de 2 %.
Une autre solution consisterait à lier le montant des actions conservées au moment de la sortie : si la société est vendue trois mois après le départ du fondateur, celui-ci conserverait une participation reflétant la valeur qu’il a contribué à créer, tandis que cette participation pourrait diminuer automatiquement si la vente intervenait des années après son départ. L’auteur propose aussi de convertir automatiquement les actions du fondateur partant en une catégorie distincte dépourvue de droits de vote et assortie de droits économiques réduits.
Pourquoi ce débat est-il important ?
L’idée principale de l’analyse de Siegel est que le calendrier d’acquisition n’est pas seulement une clause administrative destinée à répartir la propriété entre les fondateurs, mais un mécanisme qui affecte ensuite la capacité de l’entreprise à obtenir des financements, à prendre des décisions et à éviter les litiges. Reporter le problème au moment du départ peut donc être trop tard, en particulier lorsque les documents initiaux ne prévoient pas de mécanisme clair pour traiter les actions acquises.
L’auteur met particulièrement en garde contre le fait que les fondateurs minoritaires peuvent être les plus exposés aux tentatives de récupération de leurs participations. C’est pourquoi il les invite, avant la signature, à négocier une indemnité de cessation des fonctions convenue, une définition claire des cas de « cause » justifiant la cessation des fonctions, ainsi qu’une protection prévoyant une accélération de l’acquisition. Ces propositions restent l’opinion juridique et analytique de l’auteur, et non une solution uniforme applicable à toutes les sociétés ; en outre, le texte disponible ne précise pas la juridiction compétente et ne fournit pas de formulations contractuelles détaillées, ce qui rend indispensable la consultation d’un avocat spécialisé avant l’adoption de toute clause.